Estratégias de Sandbagging, Due Diligence e Recuperação de Crédito

Quando empresas ou ativos enfrentam uma crise financeira e são negociados, surge a dúvida: o comprador pode solicitar indenização por informações incorretas mesmo ciente do problema?

A resposta reside na cláusula de “sandbagging”, que regula o direito de responsabilizar o vendedor por violações de declarações e garantias, mesmo quando o comprador tem conhecimento prévio do defeito.

Assim, é fundamental compreender:

• Cláusula pró-sandbagging: protege o comprador, permitindo que ele reclame a violação, mesmo sabendo do problema.
• Cláusula anti-sandbagging: protege o vendedor; se o comprador já tinha conhecimento, não pode reclamar.

Em operações onde o ativo está em crise financeira (distress), a due diligence, que é uma fase investigativa, costuma ser limitada devido à urgência e à falta de documentos, tornando a cláusula pró-sandbagging uma ferramenta crucial para mitigação de risco.

A partir disso, analisaremos como a decisão americana se relaciona com o ordenamento jurídico brasileiro.

A ação julgada nos EUA (2025), pela Corte de Delaware (tribunal especializado em direito societário e empresarial), envolvendo a empresa Dura Medic, adotou a visão pró-sandbagging. O entendimento foi que, mesmo que o comprador tivesse conhecimento prévio da omissão, isso não é suficiente para afastar seu direito de pleitear a violação de declarações e garantias, quando o contrato não abordou essa questão.

Contudo, o modelo pró-sandbagging não se aplica automaticamente ao ordenamento jurídico brasileiro, no qual a boa-fé objetiva orienta a formação, interpretação e execução dos contratos, conforme o art. 422 do Código Civil.

Diante dessa comparação, surge a questão: qual é o efeito prático dessa compreensão?

Na ação em questão, a Corte estabeleceu três fundamentos que se tornaram referência na elaboração de contratos empresariais tanto nos Estados Unidos quanto no Brasil:

O primeiro consolida o padrão pró-sandbagging: se o contrato de aquisição entre as partes não contiver cláusula anti-sandbagging, o comprador pode pleitear indenização por violação de declarações e garantias, mesmo que tenha suspeitas ou conhecimento prévio da irregularidade.

O segundo fundamento estabelece que a reliance (confiança) não é um requisito para o inadimplemento. A Corte entendeu que não é necessário demonstrar que o comprador confiou na declaração do vendedor; basta que a declaração ou garantia estivesse incorreta no momento do fechamento da operação.

Por fim, a Corte afirmou que informações extracontratuais não anulam o contrato: mesmo que haja divulgação informal de fatos no âmbito das diligências, essa circunstância não diminui o risco alocado pelas declarações e garantias assumidas pelo vendedor.

No Brasil, a due diligence é realizada em operações de fusões e aquisições para identificar e prever riscos, contingências e a situação da empresa ou ativo negociado, abrangendo esferas jurídicas, financeiras e operacionais. No entanto, sua realização não implica renúncia ao regime de proteção contratual; ou seja, havendo declaração contratual que contrarie o fato identificado, o conhecimento prévio do comprador não se transforma automaticamente em um ônus que o impeça de invocar a violação das declarações e garantias.

Conforme exposto, em operações envolvendo ativos em situação de crise econômico-financeira, a due diligence tende a ser limitada. É nesse contexto que a importância de cláusulas de alocação de risco, como a de sandbagging, se torna evidente, sem que isso seja utilizado como justificativa para comportamentos arbitrários.

Do ponto de vista preventivo — especialmente para credores institucionais —, duas medidas são essenciais: (i) redigir com precisão declarações, garantias e anexos de revelação; e (ii) documentar a cooperação durante a negociação, evitando alegações de comportamento contraditório. A recuperação de crédito começa na fase pré-contratual, com documentação organizada e definição clara de riscos.

Nesse sentido, o art. 422 do Código Civil reforça que, em relação às relações contratuais, existe um filtro comportamental, estabelecendo deveres que norteiam o contrato, como lealdade, transparência e cooperação. Portanto, pode-se afirmar que a cláusula pró-sandbagging do caso Dura Medic pode ser aplicada a casos brasileiros quando o silêncio deliberado e estratégico do comprador caracterizar comportamento contraditório, em situações de abuso de direito ou quando a alocação de riscos não for clara e proporcional às contingências reveladas — geralmente diagnosticadas na due diligence.

Comparando Delaware e Brasil, existem três diferenças essenciais ao considerarmos a boa-fé objetiva e os deveres anexos adotados pelo Brasil, conforme os arts. 113, 187 e 422 do Código Civil:

• Conhecimento prévio do comprador: nos EUA é irrelevante; no Brasil, exerce impacto na avaliação de abuso, venire contra factum proprium e boa-fé.
• Cláusula de pró-sandbagging: em Delaware prevalece a autonomia privada; no Brasil, sua eficácia depende da conduta e proporcionalidade da alocação de riscos. Na prática, isso significa que não se conclui que toda cláusula pró-sandbagging prevista contratualmente prevaleça independentemente da conduta do comprador.
• Informações extracontratuais: nos EUA, prevalece o texto contratual; no Brasil, perguntas e respostas de due diligence, e-mails e memorandos influenciam a interpretação e podem reforçar a expectativa legítima de transparência. Assim, conclui-se que informações obtidas fora do contrato, respeitando os princípios da legislação brasileira, impactam a distribuição de riscos.

Para os credores, através da cláusula pró-sandbagging, algumas recomendações básicas para contratos regidos pela lei brasileira são: (i) garantir clareza sobre o conhecimento das operações; é importante, nessa fase, preservar a força da norma relacionada a declarações e garantias quando o conhecimento prévio não estiver formalmente consignado nas declarações contratuais; (ii) manter os deveres de cooperação e transparência do início ao fim — sempre convencionando o dever de informar situações críticas que possam afetar a viabilidade e que exijam medidas de mitigação antes do fechamento da operação; (iii) sempre embasar a indenização em uma métrica que relacione proporcionalidade e preço, estabelecendo limites, franquias e critérios claros para a base de cálculo.

A vantagem dessa conduta, na prática, é a redução de litígios pós-fechamento, ao definir com clareza os critérios indenizatórios e os limites da responsabilidade sobre o que foi declarado, minimizando disputas e fortalecendo a recuperabilidade do crédito, evitando que divergências de informações ou informações vagas comprometam o valor econômico da operação.

Do ponto de vista jurídico, para instituições financeiras que atuam sob prazos apertados e com acesso mais restrito, a combinação de cláusula pró ou anti-sandbagging bem redigida, com deveres de cooperação e transparência antes do fechamento, funciona como uma verdadeira proteção. Além disso, proporciona previsibilidade no cumprimento do contrato, reduz o oportunismo e ações deliberadas, e estabelece o instrumento contratual como a principal linha de defesa na recuperação de crédito.

Atenção com a redação e com a documentação do que foi informado não é um detalhe técnico — é uma estratégia de compliance contratual que se traduz em menor “custo de conflito”, maior segurança jurídica e melhor performance na cobrança e retorno do capital.