O Supremo Tribunal Federal (STF) adicionou em outubro mais um item à lista de reivindicações que as empresas podem fazer ao Fisco. No dia 7, o plenário decidiu, por 7 votos a 4, que os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos estados não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da Cofins (Tema 843, RE 835.818). A Corte ainda não definiu a partir de quando a decisão terá validade: após a publicação do acórdão, a Fazenda Nacional pode apresentar embargos para solicitar a modulação dos efeitos.
Em agosto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já havia adotado uma decisão semelhante em outro contexto. No dia 20, a Primeira Seção decidiu, por unanimidade, que o ICMS-Difal, o diferencial de alíquotas do imposto estadual nas vendas interestaduais a consumidor final não contribuinte, não deve compor a base do PIS e da Cofins (Tema 1.372). A decisão é retroativa a 15 de março de 2017, com exceção das ações e pedidos administrativos que já estavam em andamento naquela data.
Ambas as decisões integram um panorama que o especialista em Direito Tributário, Fernándo Silva, sócio-proprietário da FS Soluções Tributárias, organiza em seu Manual da Recuperação de Créditos Tributários, um de seus cinco livros. Segundo ele, a diferença entre tese e expectativa é a existência de uma decisão. “A tese de recuperação válida é aquela que possui uma decisão por trás. As teses decididas em repercussão geral no Supremo e em recursos repetitivos no STJ são as que a própria Fazenda acaba reconhecendo, e a modulação de cada uma define quem recebe e desde quando. O que não é aprovado por essa análise é expectativa, não crédito”, afirma.
A família de teses começou com a chamada “tese do século”. Em 15 de março de 2017, o STF decidiu que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins (Tema 69, RE 574.706). Nos embargos julgados em 13 de maio de 2021, a Corte definiu que o valor a ser excluído é o ICMS destacado na nota fiscal e limitou os efeitos ao período posterior a 15 de março de 2017, ressalvadas as ações protocoladas até aquela data. No mesmo mês, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) emitiu parecer para orientar a aplicação da decisão.
Em 13 de dezembro de 2023, o STJ aplicou a mesma lógica ao ICMS cobrado por substituição tributária e decidiu que o ICMS-ST não compõe a base do PIS e da Cofins do contribuinte substituído (Tema 1.125). Em 2024, a Corte alinhou a modulação à do Supremo, e a PGFN incluiu o tema entre aqueles em que dispensa de contestação e recurso. “A modulação é o aspecto da decisão que menos se lê. No Tema 69 e agora no Tema 1.372, o marco de 15 de março de 2017 separa aqueles que já tinham ação ou pedido naquela data de quem entrou depois. Quem tem ação antiga e calcula o crédito sem essa distinção apresenta à Receita um valor que não é sustentado”, explica Silva.
Fora da temática do ICMS, uma das teses aborda a questão do crédito e não da base de cálculo. Em 22 de fevereiro de 2018, o STJ definiu que insumos, para fins de crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo, devem ser avaliados com base nos critérios de essencialidade ou relevância para a atividade da empresa (Temas 779 e 780, REsp 1.221.170). A Receita incluiu esse critério no Parecer Normativo Cosit 5/2018, mas com restrições, como a exclusão, em regra, de gastos posteriores à produção e de despesas das áreas administrativa, contábil e jurídica. “Insumo não é necessariamente o listado pela Receita, mas o que é essencial ou relevante para a atividade da empresa. O STJ estabeleceu esses critérios em 2018, e o próprio Fisco passou a aplicá-los. A divergência que persiste é item a item, e isso depende de prova técnica”, explica o especialista.
A sexta tese protege o valor recuperado. Em setembro de 2021, o STF decidiu que não incidem IRPJ e CSLL sobre a taxa Selic recebida na repetição de indébito tributário (Tema 962). Nos embargos em 2022, a Corte esclareceu que a regra também se aplica à devolução por compensação e fixou efeitos a partir de 30 de setembro de 2021, ressalvando ações ajuizadas até 17 de setembro daquele ano e fatos geradores anteriores sem pagamento dos tributos. A PGFN reconheceu a tese em parecer de 2022.
Nem todas as teses divulgadas têm decisão. O STF ainda não concluiu o julgamento sobre o ISS na base do PIS e da Cofins (Tema 118). Além disso, algumas teses foram rejeitadas: em março de 2024, o STJ decidiu que a base das contribuições ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não está limitada a 20 salários mínimos (Tema 1.079). A modulação apenas protege quem tinha decisão favorável antes do início do julgamento, em 25 de outubro de 2023, e somente até a publicação do acórdão, em 2 de maio de 2024. A Fazenda tenta contestar essa ressalva: em junho, a Corte Especial do STJ rejeitou um recurso da Fazenda, e os embargos contra essa decisão estão pautados para a sessão virtual de 4 de novembro.
O prazo de cinco anos aplica-se a todas as teses, e a reforma tributária está incluída nesse cálculo: a partir de 2027, o PIS e a Cofins serão extintos, sendo substituídos pela Contribuição Social sobre Bens e Serviços (CBS). “A extinção do PIS e da Cofins não elimina o que foi pago a mais, mas também não suspende o prazo para a recuperação. O artigo 168 do Código Tributário Nacional estabelece cinco anos a partir de cada pagamento, e cada mês que passa é um mês a menos. Esperar pela reforma para revisar o passado é optar por recuperar menos”, alerta Silva.
Com o ISS ainda pendente de julgamento no Supremo, a modulação do crédito presumido em aberto e o prazo de cinco anos avançando a cada mês, surge a pergunta para cada empresa que recolheu PIS e Cofins desde 2021: quanto do que pagou a mais ainda está dentro do prazo?
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Fernándo Silva é especialista em Direito Tributário, doutorando em Direito Tributário pela Universitat Oberta de Catalunya (UOC) e mestrando pelo IDP, com destacada atuação em compensação tributária federal. Ele é sócio-proprietário da FS Soluções Tributárias, com sede em Goiânia (GO) e atuação em todo o Brasil, além de autor de cinco obras sobre tributação brasileira: “Compensação Tributária: Fundamentos Constitucionais, Limites Administrativos e Perspectivas Práticas”, “Controle de Legalidade Tributária na Compensação Tributária Federal”, “A Supremacia Constitucional e a Compensação Tributária com Créditos de Terceiros”, “A Nova Ordem Tributária Nacional” e “Manual da Recuperação de Créditos Tributários”. Também atua em operações de compensação com créditos de terceiros e precatórios no âmbito federal.
Fonte original: "recuperação de crédito" – Google Notícias
