Falência não é o caminho certo para recuperar créditos tributários

Em 3 de fevereiro de 2026, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, emitiu uma decisão que representa uma mudança significativa nas relações entre a Fazenda Pública e o contribuinte devedor. No julgamento do Recurso Especial (REsp) 2.196.073, o colegiado reconheceu, pela primeira vez de forma explícita, que a Fazenda Pública tem legitimidade ativa para solicitar a falência de uma empresa devedora quando a execução fiscal se mostrar ineficaz na satisfação do crédito tributário.

A decisão não introduz novidades no plano legislativo. A Lei 11.101/2005 sempre conferiu legitimidade a “qualquer credor” para solicitar a falência, mas representa uma ruptura interpretativa que desafia a tradição de restrição do uso do pedido falimentar pelo Fisco. Até então, embora não houvesse proibição expressa, a doutrina majoritária e parte da jurisprudência relutavam em reconhecer esse direito, argumentando que os mecanismos específicos da execução fiscal seriam suficientes para a cobrança do crédito público, tornando desnecessário e desproporcional o recurso à via falimentar.

A relatora baseou seu voto em três fundamentos: interpretação literal da Lei 11.101/2005, que não estabelece exceções para credores públicos; evolução legislativa promovida pela Lei 14.112/2020, que criou instrumentos de participação do Fisco no procedimento falimentar; e a caracterização do interesse processual pela frustração dos meios executivos ordinários. Segundo a ministra, “quando os meios disponíveis para atingir o patrimônio do devedor na execução fiscal revelarem-se ineficazes, a ação falimentar torna-se necessária e útil à satisfação do crédito público”. Assim, a ineficácia da execução fiscal funcionaria como um requisito para o pedido de falência.

A Lei 14.112/2020 foi crucial para essa mudança. Ao criar o incidente de verificação e habilitação de crédito público (artigo 10-A) e prever expressamente a suspensão das execuções fiscais em caso de falência (artigo 6º, §7º, II), o legislador indicou que a participação da Fazenda no procedimento não seria apenas tolerada, mas integrada ao sistema. Para a ministra, essa nova disciplina legal evidencia que o legislador presume a presença do Fisco no processo falimentar, legitimando sua atuação desde o requerimento inicial.

Consequências práticas para o contribuinte devedor são profundas

Historicamente, a execução fiscal atuava como um crédito em estado de suspensão no sistema judiciário. Empresas devedoras operavam normalmente enquanto as execuções se prolongavam por anos. Com a possibilidade de conversão da execução frustrada em pedido de falência, o devedor perde essa margem de manobra. A ineficácia executiva, que antes era um mero fato processual sem maiores consequências, converte-se em fundamento jurídico para a extinção compulsória da atividade empresarial.

A ameaça de falência altera drasticamente a posição negocial do contribuinte. Transação tributária, parcelamento e adesão a programas de regularização deixam de ser opções estratégicas e se tornam um imperativo de sobrevivência. O risco não é mais apenas patrimonial, mas existencial. O contribuinte que poderia contestar a dívida legitimamente pode optar por um parcelamento oneroso para evitar o risco de quebra. A coerção econômica substitui o debate jurídico.

A decisão amplia a assimetria já existente. A Fazenda Pública dispõe de instrumentos que os credores privados não possuem, tais como a presunção de certeza e liquidez do título executivo fiscal (artigo 3º da Lei 6.830/1980), a penhora online de ativos financeiros pelo sistema Bacenjud, o bloqueio de veículos via Renajud, e o protesto extrajudicial de certidão de dívida ativa sem a anuência do devedor (Lei 12.767/2012), além da preferência legal no recebimento na falência (artigo 83, VI, da Lei 11.101/2005). A esse arsenal, agora adiciona-se o poder de solicitar a falência. O contribuinte continua sujeito aos ônus comuns de qualquer devedor, sem prerrogativas equivalentes. A isonomia formal encobre uma desigualdade substancial de poder.

A contradição mais grave, no entanto, encontra-se em outro plano. A Lei 11.101/2005, especialmente após a reforma de 2020, é estruturada sobre o princípio da preservação da empresa viável. O artigo 47 estabelece que a recuperação judicial tem por objetivo “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores”. A ratio legis é preservacionista. Reconhece-se que uma empresa, mesmo inadimplente, possui uma função social que transcende o interesse individual dos credores.

Permitir que a Fazenda requeira falência por inadimplência fiscal, mesmo quando a empresa é operacionalmente viável, contradiz esse princípio. A lógica passa a ser punitiva em vez de recuperatória. A contradição torna-se ainda mais evidente quando se compara a decisão do STJ com o recém-sancionado Código de Defesa do Contribuinte (Lei Complementar 225/2026). Essa lei estabelece uma distinção expressa entre devedor contumaz e contribuinte que enfrenta dificuldades financeiras pontuais. Para caracterizar um devedor como contumaz, exige-se inadimplência substancial (débito superior a R$ 15 milhões e equivalente a mais de 100% do patrimônio conhecido), reiterada (persistente por quatro períodos consecutivos ou seis alternados em até 12 meses) e injustificada.

O Código faz uma distinção clara entre o devedor contumaz e aquele que enfrenta dificuldades econômicas pontuais. O artigo 11, §2º, permite afastar a caracterização de contumácia quando o contribuinte demonstra estado de calamidade pública reconhecido, resultado financeiro negativo no exercício corrente e anterior, ou inexistência de indícios de fraude em execuções fiscais. Para o devedor contumaz caracterizado, são previstas sanções específicas, como vedação de benefícios fiscais, impedimento de participação em licitações, impossibilidade de firmar contratos com o poder público e, mais explicitamente, motivação para a conversão de recuperação judicial em falência a pedido da Fazenda (artigo 12, I, “d”).

O Código de Defesa do Contribuinte exige um processo administrativo prévio, notificação, prazo de 30 dias para regularização ou defesa e uma decisão fundamentada, para então autorizar medidas graves, como a vedação de recuperação judicial ou o pedido de falência. A decisão do STJ, ao contrário, valida genericamente o pedido de falência sempre que a execução fiscal se mostrar ineficaz, sem exigir a demonstração de contumácia, fraude ou esvaziamento patrimonial doloso. Isso equipara o devedor de boa-fé, que enfrenta uma crise econômica mas mantém suas atividades e paga fornecedores e empregados, ao devedor contumaz que utiliza a inadimplência como estratégia de negócio.

Há evidente descompasso normativo

O legislador complementar, um mês antes da decisão do STJ, estabeleceu um regime diferenciado entre devedores contumazes e insolventes eventuais, criando garantias procedimentais e exigindo um processo administrativo qualificado. O STJ, ao validar o pedido genérico de falência por ineficácia executiva, contorna essa gradação. Ele transforma a ineficácia, que pode decorrer de uma crise econômica legítima, em um fundamento suficiente para a extinção empresarial, sem verificar se existe contumácia conforme as definições do Código.

A proporcionalidade, princípio constitucional implícito que deriva do devido processo legal, exige que a ação estatal seja adequada, necessária e proporcional em sentido estrito ao resultado desejado. Aplicando-se ao caso, surgem perguntas incômodas. A falência é um meio adequado para a cobrança de crédito fiscal? Ela destrói a fonte produtora de riqueza futura, elimina contribuinte que poderia continuar gerando tributos e extingue empregos que geram contribuições previdenciárias. É realmente necessária? Transações tributárias previstas na Lei 13.988/2020, parcelamentos especiais e recuperação judicial assistida são alternativas menos destrutivas. É proporcional em sentido estrito? Para uma empresa viável, a negociação preserva a capacidade contributiva futura.

Há um risco adicional de uso instrumental da ameaça. A história do Direito Tributário brasileiro mostra que institutos concebidos para casos extremos se tornaram instrumentos rotineiros de coação. O protesto extrajudicial de certidão de dívida ativa, que deveria ser excepcional, tornou-se uma prática comum aplicada indiscriminadamente. A penhora online, que deveria ser uma medida subsidiária, passou a ser acionada imediatamente. O mesmo pode ocorrer com o pedido de falência. As procuradorias podem começar a notificar contribuintes com uma ameaça sistemática de quebra. A linha entre cobrança legítima e extorsão institucional é muito estreita.

A decisão está correta ao reconhecer que a Lei 11.101/2005 não faz exceções para credores públicos. Contudo, uma interpretação constitucionalmente adequada requer critérios objetivos que delimitem quando a Fazenda pode, legitimamente, solicitar a falência. Deveria haver um esgotamento qualificado dos meios executivos, exigindo a comprovação de que a Fazenda utilizou todos os instrumentos disponíveis. O montante a ser cobrado deveria ser significativo e proporcional ao patrimônio, seguindo a analogia com o artigo 94, I, da Lei 11.101/2005, que exige que a dívida para a falência solicitada por um credor comum seja superior a quarenta salários mínimos.

A conduta do devedor é relevante. A caracterização de contumácia nos termos da LC 225/2026 e o esvaziamento patrimonial doloso autorizam a falência, mas uma crise econômica pontual não. Deveria haver a obrigatoriedade de uma tentativa prévia de transação nos moldes da Lei 13.988/2020. Além disso, deveria haver uma vedação absoluta em casos de recuperação judicial em curso, sob pena de violação do stay period e da par conditio creditorum.

A Fazenda Pública não tutela apenas o interesse arrecadatório imediato. Ela protege um interesse público primário, que inclui a preservação de empregos, manutenção da atividade econômica e a função social da empresa. Requerer a falência de uma empresa viável privilegia um interesse secundário em detrimento de um interesse primário. Um Estado eficiente, conforme o artigo 37 da Constituição, não é aquele que arrecada mais no curto prazo ao destruir contribuintes, mas aquele que maximiza a arrecadação sustentável preservando sua base tributável.

A empresa não pode ser vista como um mero patrimônio liquidável. Ela é o núcleo de relações sociais, trabalhistas e comerciais. Sua destruição gera desemprego, quebra cadeias produtivas e frustra as expectativas de credores comerciais. Por isso, entre salvo a empresa para que ela pague tributos futuros ou destruí-la para cobrar tributos passados, a escolha racional do ponto de vista do interesse público fazendário de longo prazo deveria pender para a preservação, desde que a viabilidade econômica seja comprovada e o devedor demonstre boa-fé.

O STJ deu um primeiro passo ao reconhecer a legitimidade da Fazenda para solicitar a falência. Agora, cabe a ele dar o segundo passo, que é estabelecer critérios rigorosos que impeçam o uso abusivo ou desproporcional, transformando um instrumento excepcional de cobrança em uma guilhotina rotineira da atividade empresarial. A decisão foi tomada. Resta saber se será aplicada com a prudência que preserva empresas viáveis ou com o rigor que acelera a destruição do já fragilizado tecido produtivo nacional. A diferença não é apenas técnica. Trata-se de uma escolha sobre que tipo de país queremos ser: aquele que recupera contribuintes ou aquele que os extingue.