Financiamento DIP na recuperação extrajudicial: Dicas para captação eficaz

A recuperação extrajudicial, anteriormente denominada de forma injusta como “patinho feio”¹ da Lei 11.101/05 e “instituto natimorto”², tem se tornado cada vez mais relevante e popular como ferramenta para reestruturação empresarial. Segundo dados do Observatório Brasileiro de Recuperação Extrajudicial³, somente neste ano, os procedimentos já somam mais de R$ 100 bilhões, impulsionados pelos processos iniciados pela Raízen e pelo Grupo Pão de Açúcar.

A reforma da Lei 11.101/05 em meio à pandemia desempenhou um papel crucial na popularização dessa modalidade de reestruturação. Contudo, é evidente que o legislador perdeu a oportunidade de preencher a lacuna relacionada ao financiamento das sociedades endividadas, conhecido como DIP – debtor in possession. Essa omissão gera insegurança jurídica, restringindo a liquidez e elevando o custo de capital no contexto dessas reestruturações.

De forma resumida, os arts. 69-A e seguintes da Lei 11.101/05 regulam o financiamento DIP apenas para sociedades em recuperação judicial. Nesse caso, um terceiro concede empréstimo durante o processo de recuperação, recebendo importantes garantias para proteger esse investimento considerado mais arriscado.

Entre essas garantias estão: a superprioridade no recebimento do crédito no caso de convolação em falência, a irreversibilidade do caráter extraconcursal dos recursos concedidos no caso de reforma da decisão autorizativa do DIP em grau recursal⁴ e a possibilidade de constituição de garantias subordinadas sobre bens da devedora. Assim, o investidor disposto a financiar a empresa em dificuldade recebe um tratamento privilegiado, como incentivo ao financiamento.⁵

Apesar da relevância do financiamento DIP para qualquer sistema de reestruturação, não há previsão legal para sua utilização em recuperações extrajudiciais. Isso resulta em grande controvérsia sobre a viabilidade jurídica e os aspectos práticos do financiamento DIP, especialmente à medida que esses procedimentos se tornam mais frequentes.

Em 2023, por exemplo, a 2ª Vara Empresarial de Contagem/MG reconheceu a impossibilidade de contratar financiamento DIP na recuperação extrajudicial do Grupo Pavotec⁶, fundamentando que os devedores não poderiam usufruir das vantagens da recuperação judicial e extrajudicial simultaneamente. No início deste ano, foi autorizada a contratação do financiamento DIP na recuperação extrajudicial do Grupo Two Square⁷, porém todas as proteções ao financiador foram desconsideradas, ignorando a lógica econômica da operação.

Ambas as decisões acarretam consequências financeiras negativas, pois desestimulam a concessão de recursos às sociedades endividadas em momentos críticos, encarecendo o crédito e dificultando sua continuidade operacional. Sem um tratamento privilegiado, poucos investidores estarão dispostos a assumir os riscos associados ao empréstimo a empresas em crise.

Adicionalmente, tais interpretações desconsideram a necessária análise sistemática⁸ da Lei 11.101/05, que tem sido utilizada para compatibilizar a recuperação extrajudicial com a recuperação judicial.⁹ O exemplo mais comum dessa possibilidade é a nomeação de administrador judicial em recuperações extrajudiciais que apresentam alta litigiosidade e um número significativo de impugnações de crédito.¹⁰

Apoiadores de uma posição intermediária argumentam que o financiamento DIP deve ser permitido, mas sem a concessão da principal contrapartida ao financiador – a superprioridade do crédito em caso de falência da sociedade devedora. Como alternativa, sugere-se a constituição de uma garantia fiduciária sobre ativos da empresa recuperanda¹¹, permitindo que o financiador possua a propriedade resolúvel do bem e possa satisfazer seu crédito fora do processo de liquidação coletiva.

Embora essa solução seja relevante, apresenta dificuldades práticas, uma vez que a sociedade em recuperação extrajudicial pode não possuir ativos livres e desonerados¹² para oferecer como garantia ao financiador. Nesse cenário, mesmo que o financiamento seja viável, o mercado pode não ter incentivo para participar de uma operação tão arriscada, considerando a possível insolvência do financiado e a falta de garantias adequadas ao crédito concedido.

Para que a operação seja economicamente atrativa, o financiador deve contar com todas as garantias inerentes ao financiamento DIP na recuperação judicial. A possibilidade de prejuízos aos demais credores nessa situação é remota, uma vez que a operação deve ser aprovada no âmbito do plano de recuperação e estará sujeita ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário.¹³ A injeção de recursos no caixa da devedora também ajuda a garantir que ela possa cumprir os compromissos assumidos no plano para o pagamento desses credores.

Contudo, a utilização do instituto não pode ser indiscriminada. É fundamental que o controle de legalidade seja rigoroso para evitar eventuais fraudes que possam prejudicar os credores na operação específica. Recentemente, a Vara Empresarial de Novo Hamburgo/RS homologou o plano de recuperação extrajudicial do Grupo Artecola¹⁴, mas enfatizou que os termos do financiamento não poderiam ser alterados após a decisão judicial.

Diante da lacuna legislativa e da falta de pronunciamento do STJ sobre o tema, recomenda-se que os agentes do mercado de special situations sejam cautelosos ao conceder financiamento DIP em recuperações extrajudiciais. Teoricamente, o art. 69-B da Lei 11.101/05 poderia tranquilizar investidores ao garantir que a reforma da decisão autorizativa do financiamento DIP não elimina sua natureza extraconcursal nem as garantias oferecidas ao financiador de boa-fé.¹⁵ No entanto, se for reconhecida a inaplicabilidade do instituto à recuperação extrajudicial, essas proteções podem ser comprometidas.

Assim, a lacuna legislativa e a interpretação restritiva observada na prática das reestruturações demandam uma análise específica do investimento potencial, para evitar que gestores e instituições financeiras sejam prejudicados pela insegurança jurídica que permeia essa modalidade. Este é um tema de grande importância, e espera-se que os tribunais brasileiros reconheçam que as proteções legais ao DIP devem ser aplicáveis também às recuperações extrajudiciais, beneficiando o ambiente de negócios, a economia e a sociedade brasileira.

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1. Fabiana Bruno Solano Pereira. O Financiamento DIP na Recuperação Extrajudicial. in A Nova Recuperação Extrajudicial. Análise e Configurações da Doutrina e Prática nos Tribunais. Alexandre Correa Nasser de Melo (coord). Curitiba: Juruá, 2024. Pág. 305